2017年7月,麻先生大学毕业后入职某旅游饭店从事公关工作,双方订立的劳动合同中约定试用期2个月,转正后月工资4000元。2019年7月,2年的劳动合同期满后,麻先生被调整安排到饭店的后勤岗位。在续订劳动合同时,单位称换岗后新人有一个适应环境的过程,故再约定2个月试用期,试用期内月工资3000元。2019年9月,由于月薪中少领了1000元,麻先生表示不满,认为单位再次约定其试用期违法,要求单位支付赔偿金。
《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第二款规定:“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”原国家劳动部《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》(劳办发[1994]289号)第二十一条第二款:“本条中规定的‘试用期’适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种劳动者。”劳动合同法明确规定只能约定一次试用期,其理由是试用期是指用人单位对新招收的职工进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限。在录用劳动者时的试用期内这些情况已经基本搞清楚了,无需再次试用了。用人单位招用同一劳动者,无论岗位是否变更,劳动合同是否续订,或者终止一段时间后再次招用的,都不能再次约定试用期,否则,就构成违法约定试用期了。据此,调岗、晋级、降职、续订劳动合同等,都不应成为再次约定试用期的理由。
本案中,某旅游饭店同意与麻先生续订劳动合同,说明其对麻先生的人品、工作能力等是认可的。因此,尽管调整了工作岗位,也不能再次约定试用期,某旅游饭店明显违法。《劳动合同法》第八十三条规定:“违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”由于重复约定的2个月试用期已履行完毕,故某旅游饭店应按麻先生试用期满月工资4000元为标准,向麻先生支付2个月的赔偿金。
启示:处于试用期内的劳动者,所享受的工资相对较低,而且用人单位可以其被证明不符合录用条件为由随时予以解除劳务合同,也不用给经济补偿。可见,续订劳动合同时再次约定试用期的做法,会损害劳动者的切身利益。因此,劳动者在被再次试用时,应主动主张试用期条款无效或者主张赔偿金;用人单位也不得以“在试用期间被证明不符合录用条件”为由解除劳动合同。
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就业促进与失业保险科 陈昌衡
2019年11月26日