2018年1月，曹先生作为发起人筹建某皮具公司，并请朋友黄先生参与公司筹建工作，约定月薪3000元，双方未订立书面劳动合同。2018年9月，公司正式注册登记成立。同月，公司与黄先生补订了一份为期5年的书面劳动合同，月薪5000元。2019年1月，黄先生与公司协商一致辞职，并要求公司支付1个月本人工资的经济补偿，补缴2018年1月至2019年1月的社会保险费，支付筹建期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额。

　　筹建期，是指企业被批准筹建之日起至开始生产、经营（包括试生产、试营业）之日的期间。结合不同的行业，有不同的特征。工业企业，由于需要建设厂房等基础设施，所以生产设施建设完毕，并且购进原材料进行生产之间的时间，是筹建期间。商业性的企业，装修好商场、购进商品之前的时间，是筹建期。服务性的企业，由于没有具体形式上的商品，开始经营之前的时间，视为筹建期间。企业在筹建期间发生的费用支出，包括员工工资等。

　　《中华人民共和国公司登记管理条例》第三条：“公司经公司登记机关依法登记，取得《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格。自本条例施行之日起设立公司，未经公司登记机关登记的，不得以公司名义从事经营活动。”根据《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，用人单位指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业组织、社会团体等组织。可见，法律所指的企业应是具有经营主体资格的法人，而依法成立才具备法人资格，独立法人才具有民事权利能力和民事行为能力。尚未注册成立的公司，不具备独立的民事权利能力和民事行为能力，不具备劳动合同法的主体资格，也不适应于劳动合同法的相关规定。本案中，筹建中的某皮具公司不具备“用人单位”主体资格，黄先生主张筹备期间未订立劳动合同二倍工资差额的请求，缺乏法律依据，不应支持。

　　《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”据此，支付经济补偿，关键在于如何确定工作年限。确定工作年限又不能脱离劳动关系的范畴。即工作年限不能机械地认为就是工作时间的长短，“工作”应限定在劳动关系存续期间。根据劳动法及公司法规定，筹备中的公司的责任应由负责筹备的发起人承担。

　　本案中，筹建期间的公司不属于劳动合同法第二条规定的用人单位。由于劳动关系主体不符，在筹建期间，公司与黄先生也就不存在有劳动关系，尽管黄先生领取了工资，但应认定为一种劳务关系。既然在筹建期间公司与黄先生不构成劳动关系，那么，黄先生在公司筹备期间的工作时间就不应计算为工作年限。本案中，黄先生的工作年限应从公司注册登记成立（2018年9月）开始计算，至2019年1月，总计4个月。根据劳动合同法第四十七条的规定，公司应“按不满六个月的”规定向黄先生支付半个月工资的经济补偿，计2500元。

　　国务院于1999年1月22日发布的《社会保险费征缴暂行条例》第八条第二款：“本条例施行后成立的缴费单位应当自成立之日起30日内，持营业执照或者登记证书等有关证件，到当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。”本案中，某皮具公司于2018年9月注册登记成立，筹备期间公司因不具备用工主体资格，不具备缴纳社会保险的条件。因此，某皮具公司无须承担补缴公司注册成立前社会保险费的义务。但公司成立后，则依法应当承担用人单位缴纳社会保险费的义务。

　　湖南省衡阳市人力资源和社会保障局

　　就业促进与失业保险科  陈昌衡（北院811室）

　　2019年2月18日

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