2017年7月，某建筑工程公司向吴先生借用了建造师执业资格证书予以挂靠，用于招投标。此后，公司负责人基于与吴先生的同学关系，在吴先生的请求下，为其缴纳了基本养老保险费、医疗保险费（单位部分）。至2018年7月，吴先生向公司提出，一年来，公司为他办理了社保，说明自己已是单位职工，存在劳动关系，同时，应补发一年来拖欠的工资。公司方表示，吴先生从未向公司提供一天的正常劳动，双方不构成劳动关系，故不同意支付其工资。双方发生争议。吴先生上访人社部门咨询。

笔者认为，在现实生活中，建筑行业为满足建筑施工资质中对建造师数量的要求，而有偿借用建造师资格证书，予以挂靠。但是，这种挂靠行为本身是违反国家相关规定的。建造师是从事建筑工程项目总承包和施工管理关键岗位的执业注册人员。建造师注册受聘后，可以建造师的名义担任建设工程项目施工的项目经理，从事其他施工活动的管理、从事法律、行政法规或国务院建设行政主管部门规定的其他业务。建筑行业，为了满足建筑企业施工资质中对于建筑师数量的要求，一些建筑企业寻找一些建造师注册到该公司，而不用直接到该公司上班的行为，这就叫建造师挂靠。而有的挂证不挂章，即建造师证书“挂靠”在某建筑企业，执业印章由自己管理，一般是不挂项目。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第(二)项:“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”,认定无效.该解释并没有直接将该行为定义为“挂靠”,而是表述为“借用”,即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工,“挂靠”与“借用”实际上系同一概念。

原国家建设部《注册建造师执业管理办法（试行）》（建市[2008]48号）第二十二条：“注册建造师不得有下列行为：（七）以他人名义或允许他人以自己的名义从事执业活动；（十二）伪造、涂改、倒卖、出租、出借或以其他形式非法转让资格证书、注册证书和执业印章。”可见，挂靠行为有违国家有关部颁规章规定，且出借挂靠行为可能会危害工程质量和安全，损害社会公共利益。

资质挂靠与劳动关系有本质区别。劳动关系是指劳动者与用人单位依法订立劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。劳动者接受用人单位的管理与监督，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护。

本案中，某建筑工程公司虽然为吴先生缴纳了养老、医疗保险，但是，吴先生仅仅是将自己的建造师资格证书挂靠借用在该公司，以供其进行招投标使用。挂靠一年来，吴先生并未在公司上班，也未实际提供过任何正常劳动，也未受公司管理、监督。所以，吴先生与该公司之间的关系并不符合劳动关系的基本法律特征，仅仅凭公司缴纳社保来判断双方存在劳动关系，且按月支付工资，显然缺乏法律事实依据。

湖南省衡阳市人力资源和社会保障局

就业促进与失业保险科  陈昌衡（北院811室）

                   2018年8月14日

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