2016年11月，某公司电气工程师曹先生已年届60周岁，仍未办理退休手续，继续上班，因工作需要，还经常在公司加班加点。2017年1月，曹先生向公司提出加班工资申请。公司认为，曹先生已经达到法定退休年龄，其已经不具备劳动法规定的劳动者的主体资格，与公司之间不存在劳动关系，其要求公司向其支付加班工资缺乏依据，对他的申请作出不予受理的决定。双方由此发生劳动争议。 

　　处理本案争议的焦点为，已达到法定退休年龄，未开始依法享受养老保险待遇的人员，与用人单位的用工关系是劳动关系还是劳务关系。一种观点认为，达到法定退休年龄的人员，再与用人单位建立用工关系的，不宜按劳动关系处理，应当按照雇佣关系即一般民事关系处理。已达到法定退休年龄的人员，不论是否已经依法享受养老保险待遇，与用人单位的用工关系均为劳务关系。另一种观点认为，达到法定退休年龄的人员并不都能享受养老保险待遇，而根据现有的法律法规，劳动者享受社会养老保险待遇是劳动合同终止的前提。因此，已达到法定退休年龄，未依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用工关系为劳动关系。 

　　我国对退休年龄有统一的规定，一般达到法定退休年龄的人员均可以依法享受相应的养老保险待遇或领取退休金。但由于享受养老保险待遇或领取退休金的条件除了达到退休年龄外，还对工龄、社会养老保险缴费最低年限等有要求，还需办理退休手续。在实践中，出现了劳动者达到了法定退休年龄，而不能享受养老保险待遇或领取退休金的情形。因此，首先要理清达到法定退休年龄的人员与退休人员是两个不同的概念。仅是达到法定退休年龄，并不一定属于退休人员。只有达到法定退休年龄，并已经开始依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员，才属于退休人员。退休人员退出工作岗位，不再缴纳社会保险费，并可以享受社会给予的退休福利待遇。而达到法定退休年龄的非退休人员，不能从社会获得退休福利待遇作为生活保障，若认为其与用人单位之间的用工关系属于劳务关系，用人单位可以随时与其终止用工关系，这些人员的合法权益就无法得到保障。 

　　《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定：“劳动者有下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；……”《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法》的规定是在《中华人民共和国劳动法》的基础上，对劳动合同终止类型作出的进一步细化。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”根据上述规定，劳动者达到法定退休年龄，享受养老保险待遇或领取退休金之后，与用人单位之间的用工关系不再属于劳动关系。因此，已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用工关系仍为劳动关系，属于《中华人民共和国劳动法》调整范围。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”此条的规定，应当理解为劳动者达到法定退休年龄，可以作为终止劳动合同的合法条件，用人单位和劳动者均可以就此主张劳动合同终止，并为劳动者办理相应的退休手续。而如果劳动者达到法定退休年龄，用人单位和劳动者均未提出终止劳动合同，表明双方均有继续履行劳动合同的意思表示，双方的用工关系仍为劳动关系，受《中华人民共和国劳动法》的调整。即，劳动者达到法定退休年龄并不意味着其与用人单位的劳动合同自动终止，在办理完退休手续，开始享受基本养老保险待遇或者领取养老金之前，劳动者与用人单位之间仍为劳动关系。 

　　达到法定退休年龄，并不必然导致劳动者丧失劳动关系主体资格。已达到法定退休年龄，但未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用工关系仍为劳动关系，属于《中华人民共和国劳动法》的调整范围。曹先生虽已超过法定退休年龄，但尚未享受基本养老保险待遇，双方之间仍然存在劳动关系，因此，公司应当对曹先生承担用人单位的法定责任，依法支付其加班加点工资。 

　　湖南省衡阳市人力资源和社会保障局 

　　就业促进与失业保险科  陈昌衡（北院811室） 

　　2017年2月23日 

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