【案例】  2019年5月，雁城某建筑开发公司承包了某创业园大楼工程的建设项目，其以门窗承揽合同的形式将门窗安装工程分包给自然人赵先生，约定赵先生所雇人员应当接受某建筑开发公司管理。赵先生又将部分门窗工程转包给老乡、自然人钱先生，钱先生招用熟人孙师傅进行门窗施工。赵先生和钱先生均无用工主体资格，也无承揽门窗工程的相应资质。2019年7月7日，孙师傅在进行门窗安装过程中不慎受伤。9月，当地劳动争议仲裁委员会裁决确定孙师傅与某建筑开发公司之间存在劳动关系。孙师傅提出工伤认定申请，并提交了劳动仲裁裁决书。当地人力资源和社会保障部门审核后，认为孙师傅受伤符合工伤认定条件，且某建筑开发公司经告知，未就孙师傅所受伤害是否应被认定为工伤进行举证。人力资源和社会保障部门遂作出了工伤认定决定书。某建筑开发公司不服，认为 孙师傅不是该公司招聘的职工，孙师傅受伤后理应找赵、钱二人负责。

 　【评析】此案的焦点在于用工单位转包或者是多次转包，聘用的人员发生工伤以后由谁来承担工伤保险责任问题。它不仅转包，而且是两次转包，转包方都不具备用工主体资格，所聘用的人员发生了工伤，如何确定这个责任主体，应当由有用工资格的单位来承担。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第（四）项：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。意即它承担了工伤保险责任之后，还可以向转包方去追偿。所以这就解决了转包方也不能身置事外的问题。现实生活中，个别包工头，出了劳资纠纷就跑路了，而责任抛给用工单位来负责，包工头都不愿承担责任。法释〔2014〕9号这样的规定既有利于对职工权益的保护，又有利于追究承担法律责任的转包方。因为有的时候找包工头找不到，或者其没有能力来承担这个责任，由有用工资格的单位来承担工伤保险责任，然后向转包方来追偿这个责任。这样责任的分配就合理了。

       中华人民共和国劳动合同法第九十四条：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。个人承包经营是指发包单位与个人承包者通过订立承包经营合同，将发包单位的部分业务交给个人承包者进行经营管理。由于个人承包者一般难于独立完成所承包的业务,需要雇用人员共同完成承包业务,所以现实中产生了个人承包经营者招用劳动者情况。实践中存在个人承包经营者侵害劳动者权益，却没有足够的能力对劳动者进行赔偿，或者个人承包经营者逃避承担赔偿责任，劳动者却很难得到赔偿的现象。为有效保护劳动者的合法权益，劳动合同法明确规定，个人承包经营者招用劳动者违反法律规定给劳动者造成损害的，应当由发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

         根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，雁城某建筑开发公司作为建筑施工单位将门窗工程发包给无用工主体资格的自然人赵先生，约定赵先生所雇用的人员应服从雁城某建筑开发公司管理。后赵先生又将部分门窗工程再发包给钱先生，钱先生招用了孙师傅进行门窗施工。依据上述规定及事实，认定孙师傅与雁城某建筑开发公司具有劳动关系的理由成立。根据《工伤保险条例》规定，孙师傅在雁城某建筑开发公司承建的某创业园大楼工程的建设项目中进行门窗施工不慎受到事故伤害，属于工伤认定范围。

【思考】根据劳动合同法的规定,个人承包经营者损害其招用的劳动者的合法权益时,发包单位要负连带赔偿责任，而个人承包经营者的招工行为往往不受发包单位的控制,从而增加了发包单位的用工法律风险。当用人单位想减少用工风险,将部分业务进行外包时,应当选择有经营资格的单位承包,而不应把业务承包给个人。

由于个人承包经营者没有足够的能力对劳动者进行赔偿，或者故意逃避承担赔偿责任，劳动者择业时应尽量选择有经营资格的用人单位就业。当自己已是个人承包经营者招用的人员,自己的劳动权益受到侵害时,可以要求发包的单位与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

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              就业促进与失业保险科  陈昌衡

                          2020年4月15日