【案由】 至2021年3月，杜女士在雁城某饭店工作已7年，从事迎宾、清洁员、传菜员、收银员等岗位工作，但双方一直未订立书面劳动合同。2021年3月末，该饭店人力资源部通知杜女士终止劳动关系。杜女士要求饭店按其工作7年的年限支付其终止劳动关系的经济补偿22000元。饭店不予支持。双方由此发生劳动争议。因未订立书面劳动合同，双方均未向劳动争议委员会提供直接证据材料。但饭店提供了杜女士的一份书面辞职书，认可杜女士在饭店工作7年属实，但其在2020疫情期间申请辞职，在下半年才复工，故应减去辞职期间的时间，而不应按7年工作年限计算经济补偿。杜女士称，饭店在疫情期间歇业了3个月，要求部分员工递交辞职书回家待命。

【案析】 本案争议焦点在于谁是杜女士工作年限的举证责任者?有观点认为，该饭店提供了杜女士的书面辞职书，而杜女士却未能提供任何证据证明其主张。依据“谁主张，谁举证”的举证原则，可以认定饭店的主张成立，因杜女士中途离职数月，其工作年限与经济补偿应重新计算。

还有观点认为，因饭店与杜女士未订立书面劳动合同，现该饭店提供的辞职书证据不足以证明杜女士的复职时间，不足以证明杜女士离职、复工重新入职的事实，且杜女士对该辞职书的证明目的予以否认，使杜女士工作年限的事实处于真伪不明的状态。虽然杜女士对其辩解未能提供证据予以证实，但从保护劳动者权益出发，根据相关法律规定，劳动者与用人单位发生劳动争议，举证责任应当倒置，用人单位应对处于真伪不明的事实承担举证不能的责任。因此，应支持杜女士的主张，按其工作年限为7年计算其经济补偿。

问题是，举证责任是否都应当遵循“谁主张，谁举证”的原则?如本案，如何分配劳动者与用人单位的举证责任往往是处理劳动争议的关键。

举证责任分配是指当事人按照法律规定的由哪一方当事人承担举证责任的固定分配规则及举证时限的要求对自己提出的诉讼主张各自承担提供哪些证据的责任，是举证责任的性质的外化及其功能的表现，其意义在于由法律预先规定在事实真伪不明状态时，由哪一方当事人来承担对其不利诉讼后果的风险，因此具有指引法官正确裁判的功能。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。证明责任是当事人在案件主要事实真伪不明时所承担的败诉风险，即诉讼中的争议事实处于真伪不明时应当由哪一方当事人承担不利，是法律预设的诉讼风险分担形式。一般而言，谁主张谁举证，即证明权利义务关系成立的当事人应就权利义务关系存在的事实举证，妨碍、变更、或消灭权利义务关系，则由相对方就该事实举证。

但也有例外情况，举证责任分配需要考虑当事人举证的能力，以及举证的可能性和现实性。在劳动争议案件中，用人单位相对劳动者处于强势地位，很多证据都由用人单位执掌，如，人事档案、工资表都是用人单位在保管，一旦发生争议，劳动者则难以获取相应材料。

因此，为了确保举证责任分配的公平，法律对于特定事项规定了“举证责任倒置”。所谓举证责任倒置，从字面上看“举证责任倒置”由“举证责任”和“倒置”两部分组成，是指按照举证责任分配的一般规则本来应当配置给一方当事人的客观举证责任，可以通过法律上的明确规定等转移给另一方当事人承担。

依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。此条对劳动争议纠纷案件中的举证责任分配作了规定。有观点认为在此类案件中实行的是举证责任倒置，即将本应由劳动者承担的举证责任倒置给用人单位承担，并将此类案件定性为“劳动者不服用人单位决定而产生的劳动争议案件”。该结论的得出是建立在认为劳动者和用人单位的诉讼地位固定，即劳动者总是原告，用人单位总是被告的基础上的，但实际情形并非总是如此。当用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议时，多数情况下的确是劳动者提出劳动争议仲裁申请，后至诉之法院，此时该条规定发挥了举证责任倒置的效果。但也不排除用人单位提出劳动争议仲裁申请并诉至法院的情形，此时用人单位必然要对其主张赖以成立的法律要件事实予以举证，不存在举证责任倒置的问题。

综上，本案中对于杜女士的工作年限的事实，应该由作为用人单位的某饭店举证证明，如该饭店不能举证证明或拒不提供证据证明，使事实处于真伪不明的状态，则可以推定杜女士的主张成立。因此，本案理应支持杜女士的请求。

【思考】建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。单位不与劳动者订立劳动合同，将承担法律风险。例，未订立劳动合同并不能免除用人单位为员工缴纳各项社会保险费的义务；单位终止或者解除事实劳动关系(辞退员工)需要依法支付经济补偿金；单位终止或者解除事实劳动关系(辞退员工)造成员工失业的，可能需要赔偿失业损失；员工可以随时解除劳动合同，且不承担任何违约责任或者赔偿；不签劳动合同造成员工损失的，单位要承担赔偿责任；用人单位可能面临劳动行政部门的行政处罚。

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                就业促进与失业保险科  陈昌衡

                  2021年5月21日