【案例】2022年1年15日，高先生应聘北方某广告公司广告设计师一职，并在1月17日至19日试岗三天，试岗内容是自行创意一件广告样品。试岗通过后，双方在2022年1月30日订立书面劳动合同，因春节即至，双方将合同起始时间及订立时间均写为2月6日，并约定自该日起上班，月薪为底薪加提成，底薪为3000元。春节过后，又一轮新冠疫情爆发，该公司所在地划定为新冠肺炎疫情高风险地区，公司业务停顿。高先生一直居家，未到公司上班。2022年4月1日，该公司以高先生工作调配不能胜任岗位为由，以书面通知解除了双方的劳动合同。高先生要求公司支付2022年2月6日至3月31日期间的工资。公司表示，与高先生订立书面劳动合同后，高先生实际并未到公司工作，双方不存在劳动关系，便不同意高先生的请求。

本案焦点是：用人单位与劳动者订了劳动合同例，但又未实际用工，双方是否建立了劳动关系，用人单位是否应当支付其工资？

实践中，经常出现签订劳动合同时间与实际用工时间不一致的情况。签订劳动合同在先，但并未开始实际用工。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定："建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。"可见，认定是否建立劳动关系是以实际用工而不是以签订劳动合同为标准的，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。所谓用工，就是劳动者在一段时间内稳定地为用人单位提供有偿劳动，并接受用人单位的管理，即劳动者为用人单位提供劳动，用人单位为劳动者发放劳动报酬，双方建立劳动关系的原因和目的只能是为了实现交换。其次，劳动关系具有人身依附性的特征，不同于普通的合同关系，劳动合同签订并不必然建立劳动关系。双方仅签订了劳动合同书，但未实际用工的，劳动合同仅具有合同效力，用人单位解除劳动合同的，无需承担支付经济补偿金等责任，而是承担一般民事责任。劳动报酬是劳动者付出体力或脑力劳动所得的对价，体现的是劳动者创造的社会价值。因此，只有劳动者已经实际付出了劳动，用人单位才需向其支付劳动报酬。

劳动合同与劳动关系是截然不同的法律概念。劳动合同是劳动者与用人单位为确立劳动关系，明确双方权利义务而签订的协议，劳动合同自双方签字、盖章之日起生效。而劳动关系是劳动者提供劳动，用人单位对其进行管理、支付报酬而实际形成的一种权利义务关系。根据《劳动合同法》规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同，但并非没有劳动合同就不是劳动关系。因此，劳动关系的建立与劳动合同的订立没有必然的关联，无论劳动合同是否签订、如何签订，判断劳动关系建立的标准是实际"用工"，而劳动合同可以作为证明实际用工时间的证据。

【案析】本案中，高先生试岗三天实际上属于应聘考察，其目的是检验高先生是否符合入职的基本条件，虽然考察内容属于某广告公司的业务范围，但该公司仅就高先生的工作结果进行考察，试岗过程中，高先生既无需接受公司的工作安排和劳动管理，也未获取任何工资报酬，不属于用工。劳动关系的成立应以实际用工作为标准，本案中，虽然高先生与某广告公司订立了书面劳动合同，该公司还出具书面解除劳动合同文书，但高先生并未持续性、规律性、长期性地向公司提供劳动，公司也未向高先生发放过劳动报酬，双方之间不具备劳动关系的基本特征，公司未对高先生实际用工，故双方之间未能建立劳动关系。由于工资的支付、获取一般须以劳动关系成立作为前提，故高先生请求公司支付2022年2月6日至3月31日期间的工资，缺乏劳动关系成立这一必要条件，无事实和法律依据。

【思考】现实中，正常顺序应该是先签订劳动合同再实际用工。判断双方是否形成劳动关系的标准是有无用工行为，建立劳动关系应当签订劳动合同，但签订了劳动合同不代表建立了劳动关系。 因为用人单位进行实际用工时双方才建立劳动关系，如果双方先签订了劳动合同，但并未实际用工，双方并不建立劳动关系。此时如果发生争议为普通民事纠纷，可直接向法院提起民事诉讼。为了避免劳动合同生效时间和劳动关系建立时间不一致造成的风险，用人单位可以在劳动合同中约定劳动合同自用工之日起生效。这样可以在一定程度上避免签订劳动合同但未实际用工所造成的法律风险。

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                                   2022年4月11日